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Introduzir os valores de ICMS dentro da base de cálculo do PIS e COFINS ou não já era uma questão discutida há bastante tempo, e de 2014 pra cá tomou mais força, até que no dia 15 de março deste ano o STF julgou o RE n°574.706 e admitiu que o ICMS não compusesse a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A aplicação da nova regra da não consideração do valor do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e COFINS é uma regra extremamente impactante, e isso por vários aspectos. Nesta decisão favorável aos contribuintes, mudou-se a ideia da composição da base de cálculo do PIS e COFINS de maneira geral, porque se o ICMS não pode compor o valor da base de cálculo do PIS e COFINS, pois dentro do conceito de receita bruta e de faturamento o ICMS não é considerado, uma vez que ele é apenas um repasse de valor aos fiscos estaduais, então essa mesma regra pode criar precedentes para outros impostos como o ISS e a CPRB, por exemplo, que entram no mesmo conceito.

Ainda o Recurso Extraordinário com repercussão geral está causando muita apreensão por conta da modulação de seus efeitos, muitos contribuintes esperam que seja decidido pela retroatividade de forma geral, para que todos os contribuintes possam solicitar a restituição destes valores nos últimos 5 anos. Trata-se neste caso de uma restituição que quando efetivamente feita, o valor restituído será considerado uma receita, então é importante lembrar ao contribuinte que ele terá de recolher o IRPJ e a CSLL sobre estes valores.

Mas o Supremo Tribunal Federal ao considerar inconstitucional a cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS buscou esclarecer e detalhar somente o fato desta inconstitucionalidade, não deixando transparente como se procederá com os valores a serem recuperados. A tendência que se espera, no entanto, é que quando modulado os efeitos, os valores retroativos a serem restituídos, poderão ser feitos somente para os contribuintes que já tinham ações em curso até a data do julgamento, isso porque a União vai tentar convencer o STF a minimizar os efeitos negativos que essas restituições terão nos cofres públicos.

Na alteração da regra da composição da base de cálculo do PIS e COFINS, as empresas ainda têm de ser cautelosas, não se pode alterar seus sistemas fiscais sem antes ingressar com um pedido no judiciário para garantir esse direito, ou aguardar a modulação dos efeitos. Como o direito já é reconhecido às empresas vão poder fazer essa dedução do ICMS, mas o problema é o tempo que isso vai demorar se esperar pela modulação dos efeitos. Por este motivo muitas empresas estão procurando no judiciário, formas de garantir antecipadamente esse direito que as vezes pode ser obtido em poucos dias.

A Receita Federal até já se pronunciou dizendo que não reconhece a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e a fazenda pediu ao STF em julho para que suspendesse o trâmite de ações sobre o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. A PGFN relata que como há mais de 200 mil execuções fiscais em trâmite e que aguardaria a publicação do acórdão do caso, que ocorreu no dia 2 de outubro, para somente então aplicar-se o precedente.

Esta suspensão do andamento dos processos que a PGFN tinha solicitado em petição enviada em 5 de julho queria evitar um prejuízo de cerca de R$ 250 bilhões aos cofres da união, e agora com a publicação do acórdão a PGFN pode apresentar embargos de declaração para sanar dúvidas, contradições ou outras omissões por parte do STF. A união também quer que além de somente os casos que já estavam em curso terem direito a restituição de valores de competências anteriores, a decisão só produza efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018. Desde a perda de arrecadação anual de R$ 20 bilhões, até um impacto de R$ 100 bilhões por conta de repetição de indébito aos cofres públicos, a União tomará a partir de agora todas as providências cabíveis para reduzir este rombo em seu orçamento.

E o risco da modulação certamente está no precedente que gerará para outros tributos sobre a receita, conforme comentado no início deste artigo, pois já existem discussões nos tribunais sobre estes impostos que certamente vão ser impactadas por esta decisão.

Segundo especialistas como a decisão foi tomada em repercussão geral, muitos magistrados já entendiam que poderia ser permitido aos contribuintes compensar os valores pagos a maior nos últimos 5 anos, mesmo sem acórdão publicado. A publicação do acórdão só deu mais força para essas decisões em instâncias inferiores.

Com os impactos do acórdão aos contribuintes ficou mais fácil tornar este direito de crédito de períodos anteriores líquidos e certos e com certeza a modulação não reverterá os efeitos para prejudicar os contribuintes.

Em uma visão geral dessa decisão, a hora de ingressar em juízo é agora, isso para ter mais segurança para se conseguir o direito a compensação de valores do passado.