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No início do ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) selecionou o processo de uma empresa de engenharia e mineração que contesta o pagamento de uma multa de 20% por atraso no recolhimento do ICMS - cobrada pela Secretaria da Fazenda de São Paulo - para repercussão geral. Isso quer dizer que o julgamento influenciará todos os outros que tenham o mesmo tema, podendo colocar um ponto final na polêmica do que seria multa confiscatória. Enquanto o processo não é julgado, tribunais de Estados como Goiás e Pernambuco vêm derrubando essas penalidades ao declará-las inconstitucionais.

O precedente mais citado nesses processos é um julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) relativo a uma multa mínima de 200%, pelo não-recolhimento de ICMS, aplicada pelo Estado do Rio de Janeiro. A ação foi ajuizada pelo governador do Rio contra a Assembleia Legislativa do Estado, que criou a multa. Os ministros a declararam inconstitucional. "A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao texto constitucional federal", diz a decisão. A Constituição veda aos Estados usar tributos com efeito de confisco.

A Secretaria da Fazenda do Rio informou que suas multas chegam, no máximo, a 120%, no caso de crime contra a ordem tributária. Por nota, esclareceu ainda que incidem sobre o imposto, "portanto, jamais podendo caracterizar o confisco, que, em tese, materializa-se quando a multa supera o valor da operação".

A 2ª Turma da 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJ-GO), por exemplo, declarou inconstitucional o dispositivo do Código Tributário de Goiás que impunha multa de até 300%. Na prática, os desembargadores anularam autos de infração correspondentes a uma dívida de R$ 650 mil, cuja multa atingiu cerca de R$ 1,4 milhão.

Para o advogado responsável pela causa, Uarian Ferreira, do escritório Uarian Ferreira Advogados, o Judiciário começou a perceber que os controles sobre o pagamento de tributos cresceram, não cabendo mais essas medidas radicais. "Agora, os magistrados anulam a autuação. Antes, só excluiam o excesso da multa", afirma o advogado. A expectativa de Ferreira é que a nova leva de decisões mude a perspectiva de atuação dos agentes fiscais do Estado, evitando custos com processos judiciais.

Para a Procuradoria do Estado de Goiás, essa é uma interpretação equivocada do Judiciário. O procurador do Estado, Jorge Luís Pinchemel, defende que o princípio da vedação de confisco tem que ser aplicado em termos. "O objetivo da multa é de prevenção ou punitiva para que aquele que infringiu a norma não torne a infringir", explica. "Se você retira esse peso, acaba com o caráter coercitivo da multa, criando espaço para o aumento da sonegação", afirma o procurador.

Em Pernambuco, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado (TJ-PE) afastou multa aplicada à empresa por uso de créditos do ICMS considerados inexistentes. O Decreto nº 14.876, de 1991, impõe multa de 300% do valor do tributo, quando o débito, apurado em auto de infração, for de responsabilidade do contribuinte que o houver retido antecipadamente. A Fazenda aplicou tal multa, mas o TJ-PE caracterizou a penalidade como confiscatória. "São ações ajuizadas com base na decisão do Supremo referente ao Rio de Janeiro", diz a advogada Mary Elbe Queiroz, do escritório Queiroz Advogados.

Segundo o advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, um cliente do setor de comércio de eletrônico foi autuado pela Fazenda de São Paulo para pagar uma multa de 100% do valor de crédito de ICMS que teira sido indevidamente utilizado. "Entramos com recurso administrativo porque a multa é confiscatória", diz. Mas como o tribunal administrativo não pode julgar constitucionalidade, o Judiciário é que deverá definir se seria o caso de confisco. A Secretaria da Fazenda de São Paulo foi procurada pelo Valor, mas não deu retorno até o fechamento da edição.

Discussão vale para tributos federais
 

No Supremo Tribunal Federal (STF) também há casos a serem julgados sobre multas confiscatórias relativos a tributos federais, como o Imposto de Renda. Por esse motivo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu para ser "amicus curiae" ou parte interessada no processo de repercussão geral sobre confisco, no caso de cobrança do ICMS por São Paulo, que está para ser julgado pela Corte.

Em abril deste ano, por exemplo, a 2ª Turma do Supremo julgou um recurso da União contra uma indústria de calçados do Estado de Minas Gerais. A decisão foi favorável ao contribuinte. Em votação unânime, os ministros decidiram que "a mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição".

No acórdão, os ministros lembraram que a Corte já teve a oportunidade de considerar adequada a redução de multa por atraso no pagamento de tributo, de 60% para 30% sobre o valor do débito.

O advogado Eduardo Botelho Kiralyhegy, do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, diz que hoje, 100% dos processos em trâmite no STF que tratam sobre confisco estão parados em razão da repercussão geral. Existe uma discussão, por exemplo, se é confiscatório cobrar a multa sobre o valor total do imposto, ao invés de só cobrar sobre a diferença não paga. "No caso de mero atraso, por erro, cabe uma multa de 60%? Isso pode ficar claro após o julgamento da repercussão geral", afirma. (LI)