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A Receita Federal já possui pronto um anteprojeto de lei que estabelecerá novos critérios para a avaliação da legalidade de planejamentos tributários no país. O órgão, porém, não divulga ainda o texto, pois aguarda sugestões de contribuintes e juristas para fechar a proposta. A única dúvida é se a medida será instituída por meio de lei complementar ou lei ordinária. Apesar de o Código Tributário Nacional (CTN) possuir desde 2001 um dispositivo que estabelece uma norma antielisiva, o artigo 116 do CTN ainda não foi regulamentado, deixando aos critérios subjetivos do Fisco a interpretação do que poderia ou não ser realizado. Argentina, Espanha e Portugal têm normas antielisivas, mas também não possuem regras claras sobre sua aplicação.

No Brasil, o que se espera é uma forte pressão dos contribuintes e de especialistas renomados para que o Congresso Nacional aprove a regulamentação. Na semana passada, um grupo de especialistas levantou, durante o X Congresso de Direito Tributário de Pernambuco, sugestões a serem encaminhadas ao governo. Na semana anterior, em Brasília, tributaristas já apresentaram algumas sugestões à Receita. O professor de direito da Universidade de São Paulo (USP), Heleno Taveira Torres, por exemplo, propõe uma consulta pública prévia sobre a legitimidade de planejamentos tributários. Um comitê formado por representantes do Fisco e dos contribuintes teria 30 dias para respondê-la.

O fato de o artigo 116 do CTN não ter sido regulamentado faz com que a interpretação da legalidade de determinados planejamentos tributários seja subjetiva. O que permite ao Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular fato gerador de tributo ou a natureza de elementos que constituam uma obrigação tributária. Tanto o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) quanto o Poder Judiciário têm interpretado de diversas maneiras os planejamentos tributários praticado pelos contribuintes no decorrer dos anos, em razão da ausência de regulamentação.

Segundo especialistas, sem regulamentação, todo fim de ano, o governo cria um pacote de medidas para combater cada novo planejamento tributário. Um exemplo disso é a Lei nº 12.249, de 2010, que instituiu limites para a dedução de juros de empréstimos do exterior da base de cálculo do IR e da CSLL. "Essa grande produção legislativa, chamada de carnaval tributário, é que traz insegurança jurídica", afirma o subsecretário da Receita Federal, Marcos Vinicius Neder. Segundo o subsecretário, a polêmica começou quando, com base na norma geral antielisiva (artigo 116 do CTN), começaram a ser mantidos os autos de infração contra empresas, em casos em que não houve ofensa à lei, nem simulação, mas não havia provas de que houve finalidade negocial no planejamento tributário.

Diversos países passam por situação semelhante. Na Espanha, há uma norma antielisiva, mas é incerta a sua aplicação por ser subjetiva. "Acabamos lidando com normas setoriais e, na dúvida, o Fisco classifica o planejamento como simulação", afirma o advogado espanhol César Gárcia Novoa. Em Portugal, o Fisco usa normas específicas porque são mais fáceis de ser aplicadas. "Há dois anos, há uma lei que responsabiliza os funcionários da Receita por atos lesivos ao contribuinte", diz o advogado português e ex-secretário de Finanças Antônio Carlos dos Santos. Já na Colômbia, a análise dos planejamentos fica para o Judiciário porque não há sequer norma geral antielisiva. "Os magistrados classificam o planejamento como lícito, ilícito tributário, fraude à lei ou simulação", diz o advogado colombiano Maurício Plazas Vega.