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Adriana Aguiar

As micro e pequenas empresas participantes do Supersimples não se conformaram em ser excluídas do "Refis da crise", o novo parcelamento de dívidas tributárias que é o mais benéfico já lançado pelo governo federal. Até então, elas puderam aderir aos parcelamentos feitos anteriormente - como o Refis 1, o Paes e o Paex. Mas desta vez sua participação foi vetada pela Portaria conjunta nº 6, editada pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e publicada no dia 22 de julho. Como a Lei nº 11.941, de maio, que regulamentou o programa, não restringiu sua participação, as micro e pequenas empresas se preparam para questionar a restrição na Justiça.

É o caso de uma pequena empresa que teve uma drástica queda em seu faturamento e acabou migrando para o Supersimples. Ela tinha visto o parcelamento como uma boa oportunidade para sanar uma dívida de cerca de R$ 1 milhão pelo não-pagamento de Cofins em 1993, na época em que era uma empresa de porte maior. Quando aderiu ao Supersimples, os valores do tributo devido ainda estavam em discussão administrativa, com a exigibilidade do crédito suspensa por uma liminar - daí a permissão de seu ingresso no sistema simplificado de recolhimento de tributos, que exige que a empresa não tenha pendências tributárias. O Refis da crise, então, foi visto como uma possibilidade de parcelamento da dívida em 180 vezes.

Por conta dessa situação, o advogado da empresa, Leonardo Mazzillo, do escritório WFaria Advocacia, já prepara uma ação para questionar esse veto. A ideia é a de entrar com um mandado de segurança alegando violação ao princípio da legalidade. "Se a lei permite, de forma genérica, a adoção dessa compensação por pessoas jurídicas em geral, não pode uma portaria fazer a restrição", afirma. Ao excluir as empresas do Supersimples do programa, a Receita e a PGFN, segundo ele, passaram a legislar, o que extrapolaria suas funções.

Na mesma situação e em vias de ir ao Judiciário para garantir sua adesão ao novo parcelamento fiscal está uma pequena empresa que acumula uma dívida de R$ 200 mil. Seu advogado, Glaucio Pellegrino, do escritório Peixoto e Cury Advogados, afirma que a exclusão das companhias que estão no Supersimples do parcelamento viola o artigo 179 da Constituição Federal, que prevê um tratamento diferenciado e benéfico para as micro e pequenas empresas. Segundo ele, os programas de parcelamentos anteriores, além de permitirem sua participação, previram parcelas mínimas menores para esse grupo de devedores - como no caso do Paex, em que elas tinham que pagar uma parcela mínima de R$ 200, enquanto as demais empresas eram obrigadas a recolher R$ 2 mil.

Em outro caso que assessora, Glaucio Pellegrino deve utilizar ainda outra argumentação para tentar a inclusão no Refis da crise. Trata-se de uma indústria de tintas que recolhia seus tributos pelo lucro real e que migrou para o Supersimples por conta de uma crise financeira - e, posteriormente à sua inclusão no sistema, acabou respondendo por uma dívida de R$ 2 milhões de IPI. Nesse caso, o advogado deverá alegar que, como o fato gerador do tributo é anterior à sua migração, a dívida poderia ser incluída no parcelamento.

Para o advogado Sergio André Rocha, do BM&A Consultoria Tributária, em geral, o Poder Judiciário tem sido favorável aos contribuintes ao afastar dispositivos de portarias ou atos normativos que extrapolam o que está previsto em lei. Para a PGFN, no entanto, a proibição se justifica por conta da própria estrutura do Supersimples - que inclui não apenas tributos federais, mas estaduais e municipais em uma única guia de recolhimento. De acordo com o diretor de gestão da dívida ativa da PGFN, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, não haveria como admitir a participação dessas empresas porque não é possível fazer a separação das dívidas. A unificação do pagamento de todos os tributos de todas as esferas do governo para as empresas do Supersimples só passou a ser possível a partir de julho de 2007, quando entrou em vigor a Lei Complementar nº 123, de 2006. Por isso, esse é primeiro parcelamento em que essas empresas recolhem todos os tributos unificadamente.